Formas
de terminación de los conflictos:
Autotutela
* Algunas formas de autotutela permitidos
excepcionalmente:
- La defensa posesoria inmediata (ámbito civil).
- La legítima defensa (ámbito penal).
Autocomposición
* Las propias partes ponen fin al conflicto a través de
un acuerdo de voluntades, sin la intervención de un tercero mediante el
reconocimiento o la renuncia.
- desistimiento, allanamiento, transacción, mediación, negociación, conciliación.
Hetercomposición
Es indispensable la presencia de un tercero neutral e
imparcial que defina el conflicto suscitado entre las partes.
- judicial, arbitral.
Los masc, estamos ante el redescubrimiento de los medios de solución de conflicto- MASC;
pues en sus diversas instituciones estos han existido desde
épocas antiguas. La conciliación por Ej. Como señala Gozaini,
se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los
consejos de familia, clanes o reunión de vecinos
caracterizados.
Los MASC, motivas como reflexión la polémica
moderna acerca de los límites de la acción del estado. En particular de quien debe administrar
justicia.
Al respecto en un intento de sistematización puede
hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una intermedia.
a) la teoría del monopolio estatal judicial, sostiene que
la administración de justicia es un servicio publico que de manera exclusivo
brinda el estado, por tanto, de forma irremediable los
particulares deben someter a ella todas sus controversias.
b) la teoría de la judicatura como actividad únicamente
privada, considera que la justicia debe ser administrada por particulares y no
por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de
acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la
intervención de un tercero (que en este caso puede ser también un órgano estatal
pero que actúa como una posibilidad privada más dentro de las existentes en el mercado).
c) la teoría de la alternativa jurídica-estatal y
privada, estima que es posible la existencia paralela tanto de la administración de justicia por parte
del estado, así como justicia privada a través de los medios alternativos de
solución de conflictos-MASC.
Es de señalarse que nuestro país ha optado por esta
posibilidad, haciendo factible que las personas podamos recurrir de modo
alternativo a la negociación a la mediación y al arbitraje, a la conciliación extrajudicial como vía previa
al proceso judicial y a la conciliación aun
en el mismo proceso judicial.
EN DEFINICION DE LOS MASC
Los medios alternativos de solución de conflictos-MASC, pueden
definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido.
En sentido amplio, los MASC, son aquellas
atribuciones, alternativas al sistema judicial oficial, que permite la solución privada
de los conflictos.
En sentido restringido, los MASC, son
aquellos procedimientos que buscan la solución a
los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el
nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la negociación) o
mediante la intervención de un tercero imparcial (como son los casos de la
mediación, la conciliación y el arbitraje).
Los principales MASC
* La negociación
* La mediación
* La conciliación
* El arbitraje
Según el diccionario de la lengua española, la palabra negociación
proviene del latín negotiatio que significa acción y efecto de
negociar.
A juicio de Pinkas Flint Blank, la negociación es un
proceso de comunicación dinámico, en mérito del cual dos o más parte
tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr
con ello una solución que genere mutua satisfacción de intereses. Estas
diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la
toma de decisiones.
Existen ciertas características institucionales y
estructurales de las situaciones de negociación que pueden facilitar la táctica
del compromiso, o hacerla más accesible a una de las partes que a la otra o
afectar a la probabilidad de un compromiso simultáneo o
de un punto muerto:
* Utilización de un agente negociador.
* Secreto contra publicidad
* Negociaciones entrecruzadas.
* Negociaciones continuas.
* Agenda restringida
* La posibilidad de compensación.
Para Pinkas Flint la mediación constituye una variante
del proceso de negociación. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales,
difiere de la negociación en que entra en escena un tercero denominado
mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge
inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus
pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de ánimos
exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe
confidencias.
Para Ruprecht es un medio de solución de los conflictos
por el cual las partes ocurren ante un órgano designado por ellas o instituido
oficialmente, el cual propone una solución que puede o no ser acogida por las
partes.
Para Gerard Couturier, se trata de un procedimiento de investigación completo que conlleva a proponer precisas
recomendaciones para solucionar un conflicto.
Características:
* Al igual que en la conciliación, al mediador lo escogen
o eligen las partes o un tercero, misión que deberá recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes
por iniciativa propia no están en capacidad de brindar.
* constituye un sistema intermedio de solución de
conflictos entre la conciliación y arbitraje, una puja adicional que permitirá
a las partes inmersas hallar en familia, y de manera directa, la solución que
no ha sido posible aun materializarse.
* Así mismo se caracteriza por tratar de alcanzar una
aceptación de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero, que solo
tiene fuerza de recomendación. El mediador no
impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la
iniciativa de las partes para lograr por sí misma la solución directa del
conflicto.
* El tercero pese a no tener autoridad sobre la decisión en sí, sin
embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla, actúa como catalizador
entre ellas.
Para Caivano, la conciliación implica la colaboración de
un tercero neutral a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en el la
solución. La función del conciliador es asistir a las
partes para que ellas mismas acuerden la solución, guiándolos para clarificar y
delimitar los puntos conflictivos.
Para Manuel Alonso García, la conciliación es una forma
de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante
un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones
tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial.
Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las normas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los
intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan
el carácter decisivo de una sentencia.
Fernando Onfray, considera que la conciliación es un
sistema destinado a prevenir y solucionar los conflictos constituido por un
conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el conciliador, que no
tiene poder de decisión y ante el cual recurren los primeros en busca de un
acuerdo.
La conciliación es, pues una forma de solución de una
controversia que acelera su terminación definitiva a través de un acuerdo de
las partes, asistidas por un tercero el conciliador, respecto de derechos que no tienen carácter de indisponibles.
Es un proceso mediante el cual una tercera persona,
neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solución
consensual, proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las
partes pueden rechazar o aceptar.
Características:
* es un acto jurídico a través del cual las partes
recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.
* requiere la existencia de un tercero, este no decide,
se limita a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues las
partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente.
* es un mecanismo alternativo de solución de conflicto,
ya que las partes pueden optar por la conciliación, por el arbitraje o por ir
al Poder Judicial.
* La oralidad e inmediación están siempre presentes, pues
el conciliador estará al lado de las partes que han solicitado su actuación,
las que se realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso
conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad de
negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de documento alguno o de
formalidad especifica.
* Ese tercero no propone, no decide, ni siquiera
interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para su
aplicación. Se limita simplemente a señalar el camino posible de solución de
conflictos, pues en última instancia las partes se avendrán o no a las
soluciones que ellos mismo estimen conveniente.
* pretende evitar un procedimiento heterónomo o la simple
prosecución del proceso ya iniciado.
* trata de fomentar un acercamiento entre las partes con
miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando
que el dialogo posibilite la solución del conflicto.
* carece de toda formalidad, es un acto informal por
excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la
amplia libertad conservada al conciliador; empero
nada quita al conciliador que tenga su propia metodología para lograr el éxito que se ha propuesto al iniciar su
labor conciliadora.
Es un método de solución de controversias en virtud del cual
las partes acuerdan (convenio arbitral), someter la solución
de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral),
de uno o varios terceros (arbitro). La forma de nombramiento de los
terceros también es acordada por las partes.
El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en
que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el
fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los litigantes en el
sentido de que someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento
del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por él se decida.
Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la
composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez
dictado tiene que cumplirse obligatoriamente.
Para Cabanellas, es toda decisión dictada por un tercero,
con autoridad para ello, en una cuestión o asunto que las partes han sometido
su decisión y que tiene que cumplirse obligatoriamente.
Según Krotoschin, el arbitraje suple el entendimiento
directo de las partes y reemplaza el acuerdo entre ellas, por una decisión del
conflicto que proviene de un tercero llamado árbitro.
El arbitraje, comparte con el sistema judicial la
característica de ser adversarial y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia
a las partes para que estas acuerden la solución, sino que se las impone
mediante el dictado de un laudo igual en sus efectos a una sentencia judicial.
Características:
* El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas
basado en determinadas formalidades propuestas por los poderes públicos, siendo
por ese solo hecho, una respetable institución jurisdiccional.
* el laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones
legales pero sobre todo a la equidad, evitando por ello llegar a injustas
desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en conflicto.
* es necesario la existencia de un conflicto entre dos o más
partes para que sea necesario recurrir a la institución arbitral y que las
partes involucradas hayan decidido esta vía de solución, para cuyo efecto
suscriben previamente un acuerdo denominado compromiso arbitral.
* siendo las partes las depositarias del derecho
solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que de mutuo y
común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido
obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneran intereses, el
orden público ni derechos de terceros.
* Por un lado el juez tiene jurisdicción el árbitro
carece de ella, el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene
el árbitro, no obstante, para que obtenga estas tendrá necesariamente que
recurrir a aquel.
* Los árbitros deben emitir un fallo, tiene facultades
propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar a una
decisión final.
Es el acto por el cual las partes acuden a un centro de
conciliación para que un tercero (evaluador neutral), les
aclare una situación litigiosa y les pueda facilitar un acuerdo conciliatorio.
Es absolutamente voluntario, no hay obligación de
recurrir a este método.
Las partes deben estar de acuerdo en solicitar la
evaluación neutral.
Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a
fin de que estén abiertas al dialogo y a la creación de opciones de solución
que impliquen mutuos beneficios llegando así a un acuerdo.
El evaluador neutral solo da una opinión, no se involucra
en el proceso de negociación.
Otros medios alternativos de solución de conflictos-MASC
que aunque hasta hoy no han tenido gravitancia en el Perú, pero que si la
doctrina y otras realidades las consagran estas son:
* Mediación – arbitraje (med-arb)
* Arbitraje – mediación (arb-med)
* Tribunal multipuertas (multidoor court-house)
* Defensor del pueblo (ombudsman)
* Evaluación neutral previa
* Dictamen de expertos
* Grupo asesor circunscrito
* Juez de alquiler (rent a judge)
* Juicio abreviado (summar y jury trial)
* Arbitraje delegado
* Mini trial
Los medios de solución de conflictos MASC,
pueden clasificarse en no adversariales y no adversariales.
* No adversariales: conocidos también
como autocompostivos. Los MASC, no adversariales de mayor
importancia en el Perú son la negociación, la mediación y la conciliación
extrajudicial.
* Adversariales: conocidos también
como heterocompositivos. El MASC adversarial de mayor
gravitación en nuestro país es el arbitraje.
LAS
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LOS MASC
Como se ha señalado, los principales MASC, son la
negociación, la mediación, la conciliación y arbitraje, como características de
ellos, podemos destacar las siguientes:
* en cuanto a la voluntariedad: la
mediación, la negociación y el arbitraje son absolutamente voluntarios, en
tanto que la voluntariedad de la conciliación extrajudicial está limitada a la
decisión unilateral de la parte citada de asistir o no a la audiencia, puesto
que como institución la conciliación extrajudicial pre-proceso es obligatoria.
* En cuanto a la formalidad: la
mediación y la negociación no tiene una estructura formal determinada, en tanto
que en el arbitraje y en la conciliación extrajudicial si tienen formas y
etapas que cumplir.
* En cuanto al control de las partes sobre el
proceso: en la mediación y en la negociación las partes ejercen sobre
el proceso un control alto; en la conciliación extrajudicial ejercen un control
medio y en el arbitraje un control menor.
* En cuanto a la intervención de terceros
neutrales: en la negociación no se produce la intervención de terceros
neutrales (pues el negociador representa una de las partes), en tanto que en
los otros medios alternativos sí. En la mediación al tercero neutral s ele
denomina mediador, en la conciliación extrajudicial se denomina conciliación
extrajudicial y en arbitraje se le denomina árbitro.
* en cuanto a la duración del proceso:
en la negociación y en la mediación la duración del proceso es también
generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero neutral en tanto
que en la conciliación extrajudicial la duración del proceso es corta, estando
sujeta al legislador.
* En cuanto a la obligatoriedad de
cumplimiento del acuerdo o laudo: en la mediación y en la conciliación
extrajudicial el acuerdo es voluntario, de producirse este es obligatorio, en
tanto que en el arbitraje el laudo arbitral es decisión exclusiva del tercero
neutral y es obligatorio para las partes.
* En cuanto a la confidencialidad: en
la mediación y en la negociación la confidencialidad está en poder de las
partes, en la conciliación extrajudicial, tanto las partes como el conciliador
deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto, en tanto que en
el arbitraje la excepción a la confidencialidad se producen en el supuesto de
que se pida la nulidad del fallo.
* En cuanto a la economía: en la
negociación, salvo nombramiento de negociadores, es posible que no se produzcan
desembolso alguno de dinero en tanto no participa un tercero
neutral, por otra parte en la mediación, en el arbitraje y en la conciliación
extrajudicial intervienen terceros neutrales cuyos servicios privados son remunerados.
Estos MASC, son necesarios y primordiales,
mejor dicho en otras palabras, deben ser de obligatoriedad antes de iniciar a
un proceso civil, ya que hay una pérdida de tiempo y gastos y otros, en el caso de la conciliación
extrajudicial, debe darse absolutamente obligatorio antes de iniciar un proceso
vía judicial ya que en la realidad es más rápido y económico para nuestra sociedad, y que los costos del arbitraje, deben de ser reducidos que también
sean accesibles a todas aquellas personas que quieran someterse a estos MASC,
ya que en mi opinión, por falta de publicidad y de conocer sus ventajas, finalidades,
celeridad, economía, sea obligatorio para las partes ya
que estas son las protagonistas de la incertidumbre o intereses de conflictos,
dando una solución más rápida y con trascendencia jurídica, si en los casos que
una parte no cumpla se ejecutara en vía correspondiente.
Antes de inicio de un conflicto en las partes se deben
informar sobre los MASC, en los centros de conciliación y
arbitraje, para un entender mejor y una pronta solución y satisfacción de las
partes.
Lo que buscan los MASC es la solución
más rápida y dinámica que un proceso vía judicial ya
que los costos a veces no son proporcionales con las partes en conflicto.
Existe una confidencialidad absoluta, con reserva de todo
lo actuado y convenido, esperando con todo lo explicado sea de su ayuda y
comprensión de que trata los MASC con difusión y publicidad
este medio será de obligatoriedad para las partes antes de iniciar un proceso
judicial largo y costoso, y que a veces las resoluciones no están conforme con
las partes, en cambio en los MASC ambos llegan a un
acuerdo y que este acuerdo tiene la calidad de una sentencia judicial.
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